TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS
SALA DE JUICIO -JUEZ UNIPERSONAL Nº 2

Barinas, 17 de Diciembre de 2007.
197º y 148º

Vista la anterior demanda de RESTITUCION DE GUARDA y los recaudos acompañados, suscritos por el ciudadano RAMON ALEXANDER BARRIOS ARANDA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-19.025.127, padre de la niña (se omite), de 02 años de edad; asistida en este acto por la abogado MARIA AMPARO GOMEZ GARCIA, Defensora Público Tercera en Materia de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Barinas, actuando en resguardo de los Derechos y Garantías de la niña de autos, incoada contra la ciudadana CARMEN RAMONA PEREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.680.286, en el cual solicita le RESTITUYA LA GUARDA DE LA NIÑA DE AUTOS “por cuanto la niña a los quince (15) días de nacida fue llevada a su casa, de allí en adelante su madre (abuela) y hermanas (tías), cuidaban a la niña, la llevaban al médico le daban alimentación balanceada y la higiene de acuerdo a su edad, pendiente de sus vacunas, dándole todo el amor y afecto”. Para proveer sobre la admisión de la presente causa de RESTITUCION DE GUARDA, se observa lo dispuesto en el articulo 360 LOPNA, que señala (..) que los niños que tienen siete (7) años de edad o menos deben permanecer con la madre, salvo (..) con lo cual entiende este tribunal que la Guarda legal de la niña (se omite), de 02 años de edad, corresponde aún de pleno derecho a la madre ciudadana CARMEN RAMONA PEREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.680.286, que no obstante ello tal situación puede revertirse por acuerdo de los padres homologado por un tribunal de protección y en su defecto judicialmente a través de demanda para ATRIBUCION JUDICIAL DE GUARDA (Art. 361 y 363 LOPNA), si esto es aconsejable a su interés superior, lo que en esencia y objeto es distinto al supuesto contenido en el artículo 390 LOPNA (RESTITUCION DEL NIÑO POR RETENCION INDEBIDA Y EN CONSECUENCIA RESTITUCION DEL EJERCICIO EFECTIVO DE LA GUARDA), lo que así dejo sentado en Doctrina y máximas fijadas en sentencia No 2.609 la SALA CONSTITUCIONAL DEL TSJ en fecha 17-11-04 bajo la ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, en la que se declara entre otros aspectos procesales de interés máximas que parcialmente se transcriben por razones de brevedad:

“(…) (omisis)

Antes del pronunciamiento sobre la consulta, esta Sala Constitucional estima necesaria la formulación de las siguientes consideraciones:
(…) (omisis)

La ciudadana Maoly García propuso la demanda de amparo contra la Juez Unipersonal N° 12 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto no se ha pronunciado respecto de la solicitud de la Fiscalía Centésima Segunda del Ministerio Público de entrega del niño menor de siete años a su madre, ya que la misma tiene la guarda legal sobre su hijo, a tenor de lo que preceptúa el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

(…) (omisis)

La Sala para la decisión observa:
Resulta evidente que la demanda de amparo está dirigida contra la omisión de la Juez Unipersonal n° 12 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en razón de que no ha hecho pronunciamiento sobre la solicitud de entrega del niño que interpuso la Fiscalía Centésima Segunda del Ministerio Público el 18 de noviembre de 2002, de conformidad con el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Ahora bien, observa esta Sala que de los recaudos que se recibieron también se evidencia que existe un auto que dictó la Juez n° 12 el 26 de enero de 2004, en el cual señaló que no podría pronunciarse sobre la restitución de guarda, porque emitiría opinión sobre el fondo del asunto que era debatido en la atribución de guarda, por ello esperaría la llegada de los informes sociales, psicológicos y psiquiátricos, cuya práctica acordaron las partes, para hacer el pronunciamiento de la sentencia definitiva en la cual se resuelva la guarda del niño cuyo nombre se omite por disposición de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
(…) (omisis)
Así, esta Sala Constitucional concluye que la demanda de amparo que incoó Maoly García resulta inadmisible a tenor de lo que preceptúa el artículo 6.5 eiusdem, por cuanto no utilizó el recurso de apelación para la impugnación de la decisión lesiva de sus derechos. Así se decide.
En consecuencia, esta Sala confirma, por los motivos que se expusieron, la sentencia que fue objeto de consulta que dictó la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional el 29 de abril de 2004 y declara inadmisible la demanda de amparo que intentó la ciudadana Maoly García. Así se decide.
Sin embargo, no puede dejar pasar esta Sala Constitucional la serie de errores que se cometieren en el juicio que dio origen al amparo constitucional bajo examen, ya que los mismos demuestran un claro desconocimiento de la legislación especial en la materia de guarda. (Subrayado es nuestro)
En primer término, estima este Máximo Tribunal que la acumulación de dos procedimientos incompatibles resulta un error grave, ya que la atribución de guarda y restitución de guarda, son excluyentes por su naturaleza y objetivo, porque la primera busca que se le otorgue la guarda del hijo a un solo progenitor y el segundo busca la entrega del hijo al padre que tenga el ejercicio de la guarda que hubiere sido previamente otorgada –legal o judicialmente-, con ocasión de la retención indebida que haga el otro padre. En el caso de autos, es evidente que la Juez Unipersonal n° 11 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, cuando ordenó la acumulación de las dos causas, incurrió en una seria inobservancia de las normas sustantivas y adjetivas que contiene la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y el Código de Procedimiento Civil.
En segundo lugar, observa esta Sala que el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece la obligación de entrega del niño que se retenga indebidamente, pero la norma no preceptúa un procedimiento para que se realice dicha entrega; simplemente señala que se conminará judicialmente a que se restituya el niño a la persona que ejerce la guarda. En el caso bajo examen, la Juez Unipersonal n° 11 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó un auto en el que acordó la aplicación supletoria del procedimiento que dispone el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, para la resolución de la restitución de guarda, lo cual contradice e impide la consecución del fin del artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que es la entrega inmediata del hijo que hubiere retenido indebidamente por el padre que no ejerce la guarda. (Subrayado es nuestro)

Esta Sala hizo las consideraciones que preceden ya que ve con suma preocupación que una institución como la restitución de guarda, que es tan expedita (vid. artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), en el caso de autos tenga una tramitación de casi dos años. La materia de protección del niño y del adolescente, es intensamente delicada, porque en ella se debaten instituciones familiares, tales como en el caso de autos -la guarda-, en la cual los jueces deben tener un amplio conocimiento sobre el significado, contenido y procedimientos aplicables. En el futuro se deben evitar los graves errores en los que se incurrió en esta causa para que no ocurran dilaciones que entorpezcan la estabilidad y contraríen el interés superior de los niños que están involucrados en estos juicios.

(…) (omisis)”


Bajo tales advertencias hechas por la SALA CONSTITUCIONAL DEL TSJ, juzga quien aquí decide que lo procedente en derecho para el caso que nos ocupa, será que el actor según las declaraciones consignadas al libelo, pida le sea atribuida en interés superior de su hija señalada a autos, la guarda que la ley en razón a su edad le confiere de pleno derecho a la madre, resultando forzoso declarar contraria a derecho (artículo 360 y 363 LOPNA) la presente demanda para RESTITUCION DE GUARDA basada en el artículo 390 LOPNA, por ser improcedente a todas luces la Restitución de la guarda de la señalada niña al padre, por cuanto tales padres nada han convenido Judicialmente de mutuo acuerdo sobre la guarda de su hija, ni nada consta a autos se ha decidido judicialmente sobre la atribución de la Guarda de la referida niña, lo cual no es en objeto y esencia un problema de mera semántica si no de regulación legal de los distintos supuestos de Guarda (ATRIBUCION y REVISION (Art.360 y 361 LOPNA respectivamente) ambos tramitables por el procedimiento especial previsto en el artículo 511 y siguientes LOPNA incompatibles con el de RESTITUCION POR RETENCION INDEBIDA, LLAMADO POR LA DEFENSA PÚBLICA QUE ASISTE AL ACTOR RESTITUCION DE GUARDA (tramitable por el procedimiento sumario previsto en el artículo 390 LOPNA), RESULTANDO FORZOSO NEGAR SU ADMISION Y ASÍ SE DECIDE. Diarícese y Cúmplase. Siguen firma ilegible. QUIEN SUSCRIBE Abg. Leandra Armario, en mi carácter de secretaria de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, CERTIFICO: que el anterior traslado es copia fiel y exacta de su original, cursante al folio_________ del Expediente C-9454-07, certificación que se hace de conformidad con el artículo 112 del Código de Procedimiento Civil

La Secretaria,
Abg. Leandra Armario.



Exp. Nº C-9454.07
YFGG/Mm.-